履约保函的定义和作用

一、定义 履约保函（Performance Guarantee）是指应劳务方和承包方（申请人）的请求，银行金融机构、保险机构、工程担保公司等机构向工程的业主方（受益人）做出的一种履约保证承诺。它有着一定的格式限制，也有特定的条件 。例如，申请人向银行申请开立保函时要提供有关资料，银行会进行调查、审查，之后签订协议并落实保证金或反担保等流程 。 二、作用

对承包方或供货方

减少资金占压和优化配置：能减少由于缴纳现金保证金引起的长时间资金占压，使有限的资金得到优化配置，从而获得资金收益。例如，企业原本需要缴纳高额的现金保证金，这会导致资金被冻结，而通过履约保函，企业可以将这笔资金用于其他投资或运营活动，提高资金的使用效率 。

权益维护：在合同履行过程中，权益得到更好地维护。合理制约承包人、供货方行为的同时，也避免了收取、退回保证金程序的繁琐，提高工作效率 。

对业主或买方

保障权益：确保承包方或供货方按照合同约定履行义务，合理制约其行为，一旦对方违约，可以得到相应的赔偿。例如在工程承包项目中，如果承包方未能按时、按质、按量完成工程，业主方可以依据履约保函向银行等机构索赔，减少自身损失 。

提高效率：避免了收取和退回保证金过程中的繁琐手续，节省了时间和人力成本。比如在传统的现金保证金模式下，需要对保证金的收取、保管、退还进行严格的财务管理，而履约保函则简化了这些流程 。

履约保证金的定义和作用

一、定义 履约保证金是指大型项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖等活动中，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成采购项目，在招标文件中一般规定，中标的人需要提交的合同履约保证金，是履行合同的一种担保。它是一种特殊的督促履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能 。 二、作用

保证合同履行：促使中标或成交供应商全面履行与采购人或采购代理机构订立的合同，确保合同目标的实现。它将采购过程与合同履行过程有机联结，相互支撑。例如在工程建设项目中，中标单位缴纳履约保证金后，会更积极地按照合同约定的质量、标准和工期条款履行合同，因为如果违约，可能会面临保证金被没收的风险 。

防范不良竞争行为：有助于择优选择中标或成交供应商，能有效预防和遏制供应商在采购竞争阶段为了中标或成交而盲目虚假承诺、低价恶性竞争，然后在合同履行阶段通过偷工减料、以次充好而获取利润的行为。比如在政府采购项目中，要求供应商缴纳履约保证金，可以筛选出更有实力和诚信的供应商，避免一些不良供应商以不合理的低价中标后提供劣质产品或服务 。

履约保函与履约保证金的区别

一、手续办理复杂程度

履约保函：办理手续较为繁琐。在使用履约保函时，例如需要先拿合同金额一定比例（如10%）的现金给银行，按照买方的履约保函格式，向申请保函的银行提出申请。银行会严格审查保函格式以及条款，之后才以银行的名义开出履约保函，并承诺提供相应比例的资金担保。如果卖方在履约保函有效期内出现合同违约情况，买方可以直接从银行拿走违约金 。

履约保证金：总体手续相对简单，只需直接交钱给买方或者交易中心，就能够对合同进行现金保障。比如在一些工程招标项目中，中标企业按照招标文件要求，将一定金额的履约保证金直接转账至招标人指定的账户即可 。 二、资金回收自主性

履约保函：保函中有明确的有效期，在有效期过后，乙方的钱会自动从银行获得自由，不需要甲方同意或者不同意。例如，保函有效期到工程竣工且无违约情况时，银行将不再承担担保责任，乙方的资金也随之解除限制 。

履约保证金：到了约定时间后，本金不能马上收回，需要乙方找甲方索要。在国内的实际情况中，乙方可能会面临甲方以各种借口推脱的情况，导致回收资金存在一定困难，无形当中增加了乙方的投入资本 。 三、担保性质方面

履约保函：是一种由银行金融机构、保险机构、工程担保公司等出具的书面保证文件，是一种第三方的信用担保。其以出具保函的机构的信用为依托，保证申请人履行合同义务 。

履约保证金：可以看作是以金钱为标的物的一种类似于“质押”的担保方式，接受保证金的一方类似于“质权人”。当交付履约保证金的一方违约时，接受方可以就实际损失部分在履约保证金中优先予以扣减，但不能直接将保证金据为己有（如果双方未明确约定为定金性质）。

履约保函与履约保证金的适用场景

一、履约保函适用场景

工程承包项目：在工程承包领域广泛适用。对于承包方来说，减少资金占压，提高资金使用效率；对于发包方来说，确保工程能够按照合同约定的进度、质量等要求进行。例如大型建筑工程中，发包方为了保障工程顺利进行，要求承包方提供履约保函。如果承包方未能履约，发包方可以凭借保函向银行索赔，用于弥补工程延误或质量问题带来的损失。同时，银行在出具保函前会对承包方的资质、信誉等进行审查，也有助于筛选合格的承包方 。

物资采购项目：在物资采购特别是大型物资采购中，有助于保障买卖双方的权益。对于供货方而言，避免了大量现金被占用；对于采购方来说，确保能够按时收到符合要求的货物。比如企业采购大型生产设备时，要求供货方提供履约保函，若供货方未能按时供货或提供的货物不符合合同约定，采购方可以通过保函获得赔偿。而且在国际贸易中，由于涉及不同国家的法律和信用体系差异，履约保函更能为双方提供一种可靠的保障机制 。

其他商业合同：在一些技术服务、软件开发等项目中也适用。例如在软件开发项目中，委托方担心受托方不能按照约定完成软件开发任务，受托方可以通过提供履约保函来增强自身的可信度，保障项目顺利进行。 二、履约保证金适用场景

国内工程招标项目：在国内很多工程招标中，招标人通常要求中标人提交履约保证金。这有助于确保中标人按照招标文件和合同要求履行工程建设义务，保证工程质量、工期等。例如政府投资的基础设施建设项目，要求中标建筑企业缴纳一定比例（如合同价的5% - 10%）的履约保证金，若企业出现违约行为，如工程质量不合格或工期延误，招标人可以扣除部分或全部履约保证金作为惩罚措施 。

政府采购项目：为了保证供应商能够按照采购合同提供货物或服务，政府采购机构往往会要求供应商缴纳履约保证金。这样可以防止供应商在中标后提供低质量的货物或者服务，或者不按照合同约定的时间交货或提供服务。比如政府部门采购办公设备，要求中标供应商缴纳履约保证金，以保障设备的质量和交货时间等 。

履约保函与履约保证金的办理流程

一、履约保函办理流程

申请与资料提交：申请人需向银行等金融机构申请开立保函，填写《保函申请表》，并提交相关资料。这些资料包括法人营业执照（副本）、施工资质等级证书（如果是工程相关项目）、安全施工许可证、公司章程、贷款卡、税务登记证、组织机构代码、法人代表授权书原件，法人代表及委托代理人身份证复印件，法人单位最近三月财报和经合法中介机构出具的近两年财务报告，公司情况简介、项目经理近两年施工项目情况（项目、期间、进度、质量、造价）对应的施工单位和监理单位，项目经理的证书及身份证原件、复印件，双方签订的工程承包合同或者中标通知书，以及客户拟提供的反担保措施等 。

银行审查：银行对申请人提交的资料进行审查，主要审查申请人是否具备履行合同的能力，同时审核申请人资信情况、履约能力、项目可行性、保函条款及担保、质押或抵押情况等。例如，银行会评估申请人的财务状况是否稳定，是否有过不良履约记录等 。

签订协议与落实担保：如果审查通过，银行与申请人签订协议，并落实保证金或反担保。保证金的比例可能根据项目风险、申请人信誉等因素确定，反担保可以是质押、抵押或第三者信用担保等形式。最后银行根据协议开立《履约保函》 。 二、履约保证金办理流程

按照招标文件要求缴纳：如果是工程招标或政府采购项目，中标人按照招标文件的规定，使用企业基本户将履约保证金转账到指定账户即可。例如在某市政工程招标项目中，中标企业按照招标文件要求，在规定的时间内，将合同金额10%的履约保证金从企业基本户转账到招标人指定的账户 。

履约保函与履约保证金的风险防范

一、履约保函的风险防范

保函主体选择

选择优质发包人：承包人在投标前需多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查，选择资质信用良好的发包人。避免与信誉不佳、财务状况不稳定的发包人合作，防止在项目执行过程中发包人恶意索赔或因发包人自身问题导致项目无法顺利进行，从而使保函被不合理使用 。

选择适格保函担保人：保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务。例如选择大型国有银行或知名专业担保公司作为保函担保人，其在保函条款制定、风险评估等方面更加专业和规范，可以降低保函风险 。

杜绝违法转包挂靠：工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，会使保函主体关系复杂化，带来无尽的法律风险。承包人应确保自身合法合规参与项目建设，避免因涉及挂靠或转包行为而使保函的有效性受到影响，进而引发不必要的风险 。

合同谈判中的权益争取

选择保函形式：承包人可以在保函形式上与发包人进行协商，选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。例如约定只有在满足特定的违约情形且经过一定的验证程序后，保函才生效支付，这样可以制约发包人恶意索赔 。

要求对等担保：如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则承包人可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。这样可以在一定程度上平衡双方的权益，降低承包人的风险 。

保函条款设置

明确有效期：保函的有效期应为闭口形式，具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。这样可以避免保函有效期的不确定性，防止发包人在项目结束后仍利用保函进行不合理索赔 。

合理索赔条款：索赔条款应约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间，以使承包人有足够的时间与发包人谈判，将争端解决在担保人赔付之前。例如约定在收到发包人索赔通知后，担保人在10 - 15个工作日内不进行赔付，给承包人留出应对时间 。

保函金额管理：在征得发包人认可的基础上，履约保函的数额可随工程进度的完成而递减，担保人在保函该减额时应及时提醒承包人办理减额手续，一旦出现赔付，赔付的总金额不得超过担保额。同时，可约定在监理工程师颁发工程移交证书后，发包人同意用维修保函来代替履约保函；发包人不得将保函转让给第三方等等，以优化保函金额管理和保障承包人权益 。

履行合同与证据保留

认真履行义务：履约保函的风险源于承包人的违约行为，所以承包人应认真履行合同义务，按照合同约定的质量、工期、标准等要求完成项目建设。例如在工程建设中，严格按照施工图纸和规范进行施工，确保工程质量合格，按时完成工程进度节点 。

证据保留：保留履约证据时应注意采用书面形式与发包人、监理工程师沟通，且所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序。签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师，签写的时间必须是事件发生当时的时间，而不是签字当天的时间。承包人还必须熟记合同中规定的时间限制，并认真执行。这样在发生争议时，可以提供充分的证据证明自己的履约情况，防止发包人恶意索赔 。

争议解决：承包人接收到保函索赔通知后，应冷静分析索赔原因，及时选择合法途径解决履约保函争议。首先应与保函当事人进行沟通，尝试协商解决争议。如果协商无法解决，可以根据保函条款约定的争议解决方式，如仲裁或诉讼等，维护自己的合法权益 。 二、履约保证金的风险防范

明确保证金性质与用途：在合同中明确约定履约保证金的性质（如是否具有定金性质等）、用途、退还条件等。例如，如果不是定金性质，当一方违约时，不能直接按照定金罚则处理保证金，而是要根据实际损失情况进行合理扣减。明确用途可以防止保证金被滥用，如规定保证金只能用于弥补因违约造成的直接经济损失等 。

确保资金安全与监管：如果将履约保证金交给集中采购机构或其他第三方管理，要确保资金的安全和合理监管。了解资金的保管方式、是否计息、退还流程等情况。例如，在政府采购项目中，要确保采购机构按照规定对保证金进行管理，防止保证金被挪用或不当扣除 。

合理确定金额：根据项目风险、合同金额等因素合理确定履约保证金的金额。金额过高可能会对缴纳方造成较大的资金压力，金额过低可能无法起到有效的约束作用。例如对于技术复杂、工期较长、风险较高的项目，可以适当提高履约保证金的比例；而对于一些简单的、风险较低的项目，可以降低比例 。

严格履行合同：与履约保函类似，缴纳履约保证金的一方应严格按照合同约定履行义务，避免违约行为。因为一旦违约，可能面临保证金被没收或部分扣除的风险。在履行合同过程中，也要注意保留相关证据，如验收报告、交货凭证等，以证明自己的履约情况，防止对方无故扣除保证金。