《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2020年5月28日经十三届全国人大三次会议表决通过，自2021年1月1日起施行。在《民法典》中，有关“定金”的规定由《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十七章调整为《民法典》第五百章，内容基本延续了《合同法》的规定，但个别条文有所变动，如第一百六十九条增加了“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回”的规定，第一百七十条将“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”修改为“给付定金的一方不履行约定的债务的，定金不予返还，扣除定金后不足部分按照约定承担责任；给付定金的一方有过错的，定金不予返还，不足部分按照约定承担责任；因不可归责于给付定金一方的事由，不能履行债务的，可以返还全部或者部分定金”。《民法典》对定金条款的规定，为实践中定金能否转为履约保证金的问题留下了讨论空间。

　　定金能否转为履约保证金，是司法实践中争议较大的问题。笔者通过中国裁判文书网检索发现，裁判文书中涉及“定金转为履约保证金”的文书共107份，其中93份文书认可定金可以转为履约保证金，占比86.92%；14份文书不认可定金可以转为履约保证金，占比13.08%。笔者认为，定金可以转为履约保证金，但应满足以下条件：

　　（一）定金转为履约保证金应以双方当事人协商一致为前提

　　《民法典》第一百六十七条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条规定：“当事人以定金形式约定违约金的，人民法院应当认定其约定的违约金过高，并根据担保法第五十三条的规定予以调整。”

　　上述规定表明，定金具有担保和惩罚的双重性质，给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金。在司法实践中，对于定金能否转为履约保证金存在两种观点：一种观点认为，定金具有担保和惩罚的双重性质，不同于履约保证金仅具有担保性质，定金不能转为履约保证金；另一种观点认为，定金可以转为履约保证金，但应以双方当事人协商一致为前提。

　　笔者认为，第二种观点是正确的。虽然定金与履约保证金在性质上存在差异，但《民法典》并未禁止定金转为履约保证金，只要双方当事人协商一致，定金可以转为履约保证金。实践中，双方当事人约定将定金转为履约保证金，可能是因为合同履行过程中出现新情况，也可能是因为双方当事人对原合同条款进行调整，无论何种原因，只要双方当事人协商一致，定金转为履约保证金，均应予以认可。

　　（二）定金转为履约保证金不应影响原合同的效力

　　《民法典》第一百六十八条规定：“定金合同自实际交付定金时成立。给付定金的一方不履行约定的债务的，收受定金一方可以按照定金合同的约定，将其所受领的定金适当折价，或者与损失的实际情况相适应。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十条规定：“当事人以定金形式约定违约金的，人民法院应当按照下列情形分别处理：(一)给付定金一方没有过错的，人民法院应当根据给付定金一方的要求，将定金返还并支持其要求对方承担约定的违约责任；(二)收受定金一方没有过错的，人民法院应当根据收受定金一方的要求，将定金抵扣给付定金一方的违约金，不足部分给付定金一方仍应承担；(三)双方都有过错的，人民法院应当根据案件的实际情况，确定返还或者抵扣定金和承担违约责任。”

　　上述规定表明，定金合同自实际交付定金时成立，给付定金的一方不履行约定的债务时，收受定金一方可以按照定金合同的约定，将其所收受的定金适当折价，或者与损失的实际情况相适应。在司法实践中，如果定金转为履约保证金，则定金合同的效力如何，是实践中需要关注的问题。

　　笔者认为，定金转为履约保证金后，定金合同的效力不应受到影响。定金合同自实际交付定金时成立，给付定金的一方不履行约定的债务时，收受定金一方可以按照定金合同的约定，要求返还定金或者要求给付定金的一方承担违约责任。定金转为履约保证金后，定金合同的效力仍然存在，收受定金一方仍然可以按照定金合同的约定，要求返还定金或者要求给付定金的一方承担违约责任。

　　（三）定金转为履约保证金后，给付定金一方不履行合同，收受定金一方请求返还定金时，应考虑双方当事人过错大小

　　《民法典》第一百七十条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，定金不予返还，扣除定金后不足部分按照约定承担责任；给付定金的一方有过错的，定金不予返还，不足部分按照约定承担责任；因不可归责于给付定金一方的事由，不能履行债务的，可以返还全部或者部分定金。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十一条规定：“当事人以定金形式约定违约金的，人民法院应当根据本解释第四十九条的规定调整违约金数额。调整后，当事人按照约定承担给付违约金义务，但违约金数额达到调整前约定违约金数额二分之一的，人民法院可以根据给付定金一方的请求，返还全部或者部分定金。”

　　上述规定表明，给付定金的一方不履行约定的债务时，定金不予返还，但如果给付定金一方有过错，则定金不予返还，不足部分按照约定承担责任；如果给付定金一方没有过错，可以返还全部或者部分定金。在司法实践中，如果定金转为履约保证金，给付定金一方不履行合同，收受定金一方请求返还定金时，应如何处理，是实践中需要关注的问题。

　　笔者认为，定金转为履约保证金后，给付定金一方不履行合同，收受定金一方请求返还定金时，应考虑双方当事人过错大小。如果给付定金一方有过错，则定金不予返还，不足部分按照约定承担责任；如果给付定金一方没有过错，可以返还全部或者部分定金。如果双方当事人都有过错，人民法院可以根据案件的实际情况，确定返还或者抵扣定金和承担违约责任。

　　综上，笔者认为，定金可以转为履约保证金，但应满足以下条件：(1)定金转为履约保证金应以双方当事人协商一致为前提；(2)定金转为履约保证金不应影响原合同的效力；(3)定金转为履约保证金后，给付定金一方不履行合同，收受定金一方请求返还定金时，应考虑双方当事人过错大小。