**将工程转包履约保证金没收**

在工程建设中，履约保证金是工程承包合同履约的担保形式之一。当承包人不能按合同约定履行义务时，发包人可以没收履约保证金。将工程转包情况下的履约保证金没收，是发包人为了维护自身的合法权益而采取的强制措施。

转包的定义

根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，转包是指承包方将工程的全部或部分再发包给他人进行施工。转包与分包不同，承包方再发包给他的主体应当具有独立法人资格。

转包并非无效合同

有的观点认为，转包违反了合同法第八条的诚信原则，因为承包方与发包人签订的合同中未约定允许转包，且转包行为未经发包人同意。由此认为转包合同无效。但大多数观点认为转包合同并非无效合同。

合同法第八条关于诚实信用的原则只适用于合同双方当事人，而不在合同法第八十条第二款中规定的转包合同双方当事人双方范围之内。况且发包人对于承包人的转包行为通常是预料到的、或者事后追认的，并不会因此而导致合同目的无法实现。因此，转包合同一般不应认定为无效合同。

转包与没收履约保证金

发包人是否将转包合同中约定的履约保证金无理由没收，应当根据具体情况而定。如果承包方将工程全部转包的，发包人可以没收履约保证金。但如果承包方只将工程的部分转包的，则发包人无权没收履约保证金。因为承包方转包的只是工程的一部分，发包人要求没收的只是部分工程的履约保证金，但合同中履约保证金只有一笔且可分割，发包人无法要求承包人退回所有履约保证金，也不能要求承包人分笔支付履约保证金。

发包人无权没收转包人履约保证金

发包人无权没收转包人提供的履约保证金。因为转包人与发包人之间不存在合同关系，因此发包人无法从转包人处没收履约保证金。转包人没有违反发包人与承包人之间签订的工程合同，如果转包人擅自将分包给自己的工程再次转包的，发包人应当要求承包人承担违反合同的责任，而无权要求承包人赔偿因转包人再次转包所造成的损失。

发包人不能重复没收履约保证金

如果承包方将工程全部转包，且受让人转包给其他企业，发包人同样可以没收履约保证金。但发包人只能向承包人没收一次履约保证金，不能向转让人再次没收履约保证金。因为发包人与转让人的受让人之间不存在合同关系，双方无权要求对方承担任何赔偿责任，当然包括发包人无权向转让人的受让人没收履约保证金。

没收履约保证金的法律依据

《中华人民共和国合同法》第九十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十八条规定，发包人应当按照合同约定给付工程价款。承包人按照约定提供劳务、材料、机械等完成工程后，发包人无正当理由拒付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内付款；发包人在合理期限内仍拒付工程价款的，承包人可以解除合同并请求支付工程价款。发包人拖延支付工程价款超过约定期限的，应当按照约定支付违约金；没有约定违约金的，应当按照逾期付款金额的银行同期贷款利率支付利息。

没收履约保证金的程序

发包人没收履约保证金应当按照以下规定进行：

发包人应当书面向承包人发出通知，明确说明没收履约保证金的理由、金额、期限等事项。 承包人应当在收到通知后七日内向发包人提交书面异议。逾期未提交异议的，视为承包人同意发包人的处理意见。 发包人应当在收到承包人的书面异议后，十五日内对承包人的异议进行书面答复。逾期未答复的，视为发包人同意承包人的异议。 承包人不服发包人没收履约保证金的处理意见的，可以在收到异议答复之日起三十日内向人民法院提起诉讼。

对发包人未经催告无故没收履约保证金的后果

建设工程承包合同一般都会约定付款条件和付款时间。如果承包人按照合同约定的条件和时间向发包人提供发票后，发包人在可接受支付和无抗辩权情况下，无正当理由拒付、迟付或少付工程款的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，承包人可以催告发包人限期支付。但发包人在接到催告书后无正当理由拒付的，承包人可以解除合同并请求发包人赔偿损失。

结论

在工程转包的情况下，发包人对履约保证金的处置应当遵循以下原则：

发包人应当根据承包人转包的行为是否违法、是否损害发包人的利益等因素来决定是否没收履约保证金。 发包人只能对承包人没收履约保证金，不能对转包人没收履约保证金。 发包人不能重复没收履约保证金。 发包人应当按照法定程序没收履约保证金。 发包人未经催告无故没收履约保证金的，应当承担相应的民事责任。