承包合同能不能履约保证金

引言

履约保证金是承包合同中的重要组成部分，对于保证工程项目的顺利实施具有重要意义。但实践中，对承包合同能否约定履约保证金存在一定争议。本文将深入分析这一问题，阐述履约保证金在承包合同中的法律地位和适用范围，并为相关问题的解决提供合理建议。

履约保证金的法律性质

《中华人民共和国合同法》未明确规定承包合同能否约定履约保证金，但相关司法解释予以认可。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的解释》（以下简称《建设工程合同纠纷解释》）第二十一条规定：“当事人可以在建设工程合同中约定履约保证金。履约保证金的数额由当事人约定；当事人未约定或者约定不明确的，按照工程合同价款的5%计算。”这意味着，履约保证金在承包合同中具有法律效力。

履约保证金的适用范围

《建设工程合同纠纷解释》第二十一条并未限制履约保证金的适用范围，实践中通常适用于以下几种类型合同：

施工合同 设计合同 监理合同 设备采购合同 材料采购合同

履约保证金的功能

保障合同履行

履约保证金的主要功能是保障合同的履行。当承包人违约时，发包人可以从履约保证金中扣取一定金额进行赔偿，以弥补因违约造成的损失。

催促承包人履约

履约保证金具有催促承包人履约的作用。承包人为了避免因违约而丧失履约保证金，通常会更加重视合同的履行，及时采取措施确保工程质量和进度。

履约保证金的数额

《建设工程合同纠纷解释》第二十一条规定，当事人未约定或者约定不明确的，履约保证金按照工程合同价款的5%计算。但实践中，也可以根据具体工程项目的特点和风险程度，在合理范围内协商确定履约保证金的数额。

履约保证金的退还

履约保证金在以下情况下应予退还：

承包人已全面履行合同义务 工程竣工验收合格 发包人未在合同约定的期限内向承包人提出索赔要求

履约保证金的扣取

发包人可以从履约保证金中扣取的金额，不得超过承包人因违约造成的损失。扣取时应具备以下条件：

承包人已构成违约 发包人已向承包人发出书面索赔通知 扣取金额应与承包人因违约造成的损失相匹配

争议解决

若发包人与承包人在履约保证金问题上发生争议，可通过以下途径解决：

协商 调解 仲裁 诉讼

建议

为避免履约保证金纠纷，建议发包人和承包人在订立合同时明确以下事项：

是否约定履约保证金 履约保证金的数额 履约保证金的退还条件 履约保证金的扣取标准 争议解决方式

结语

履约保证金是承包合同中一种重要的担保措施，对于保障工程项目的顺利实施具有重要作用。承包合同能否约定履约保证金在我国法律中得到认可，其适用范围主要包括施工合同、设计合同、监理合同等。履约保证金的数额、退还和扣取都应按照法律规定和合同约定进行。通过明确合同约定和采取有效措施，可以有效避免履约保证金纠纷，保障工程项目的顺利完成。