履约保证金应该在合同

前言

履行保证金（以下简称“履约保证金”）是一种确保合同履行的辅助性担保措施，是合同常见条款之一。在实际合同履行过程中，履约保证金适用范围广泛，适用得当可以有效强化合同约束力，保障合同义务的全面履行。因此，在合同中约定履约保证金条款，是市场主体业务合作中的常规操作，也是合同双方合理合法权益保障的必要手段。

履约保证金在合同中的地位

履约保证金的性质问题在我国法学界存在两种主要观点：一种观点认为是违约责任性质，另一种观点认为是担保性质。两种观点的主要分歧在于，对履约保证金法律性质的不同理解导致对履约保证金罚则适用的范围和适用规则的不同认识。最高人民法院于2018年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“建设工程施工合同中约定的履约保证金，属于违约金性质。”，明确了履约保证金的违约责任性质，将履约保证金统一纳入违约责任体系中规范。

违约金是当事人一方当事人违反合同时，向另一方支付约定金额的行为，本质上是一种补偿性制度，其目的是为了弥补守约方的损失。因此，履约保证金作为一种违约责任，其违约金性质决定了其只能在当事人违约后由守约方主张，不能在合同履行过程中直接用于抵扣违约方的违约责任。

履约保证金的设定

《民法典》第六百八十九条规定：“当事人约定一方违约时应当向对方支付一定数额的违约金，又约定违约金低于实际损失的，当事人可以请求赔偿超过部分的损失。”该条规定突出了约定自由和损失赔偿的功能，为当事人在订立合同中约定违约金额提供了灵活性和多样性。同时，该规定明确了“低于实际损失”情形下的救济路径，为当事人提供了通过诉请人民法院主张实际损失获取充分救济的渠道。

履约保证金的设定原则：一是公平合理原则，履约保证金的金额既不能过低以致于不足以对违约方构成制约作用，也不能过高对守约方造成不当负担。二是意思自治原则，在不违反法律法规禁止性规定的前提下，当事人可以自由约定履约保证金的数额，且该约定具有法律约束力。

履约保证金的设定方式：一是按照合同金额的比例确定，如按合同总价的5%或10%设定履约保证金。二是按照标的物的价值确定，如按照工程造价或购货价款的50%或80%设定履约保证金。三是按照违约后果设定，如按照违约方可能造成的损失或利润损失设定履约保证金。

在设定履约保证金时，还应考虑以下因素：履约标的的性质、合同履行的难易程度、当事人的资信情况、行业惯例等。

履约保证金的履行与解除

履约保证金的履行：履约保证金通常由违约方支付给守约方，且在支付履约保证金后，违约方已履行其违约责任，不再承担其他的违约责任。但是，如果违约方未实际造成违约后果，则守约方应当将履约保证金返还给违约方。

履约保证金的解除：在以下情形下，履约保证金应当予以解除：一是合同全部履行完毕，不存在违约行为。二是当事人协商解除履约保证金。三是人民法院或仲裁机构裁决解除履约保证金。

履约保证金诉讼中的证明责任分配

在履约保证金诉讼中，证明责任分配至关重要。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第二款规定：“建设工程施工合同中的履约保证金，由主张违约金权利的当事人承担证明责任。履约保证金数额的约定高于违约金的，人民法院不予支持。”该规定明确了在履约保证金诉讼中，主张违约金权利的当事人承担证明责任。

履约保证金在合同中的其他问题

1.履约保证金的催告是否必须

在实践中，对于履约保证金是否需要催告才能主张问题存在争议。根据《合同法》第一百一十七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条规定未明确要求主张履约保证金的当事人必须履行催告义务。

2.履约保证金与惩罚性赔偿金的区别

惩罚性赔偿金是一种以惩罚违约方为主要目的，高于违约方造成的实际损失的赔偿制度。我国《合同法》第一百一十四条明确规定：“当事人可以约定一方违约时应当向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人未约定违约金的，应当根据违约情况和合同性质，确定合理的违约金。”该条规定明确了惩罚性赔偿金的调整原则，即约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

3.履约保证金与预付款的区别

预付款是指合同履行前，一方当事人按照合同约定向对方支付的一部分价款。预付款的性质属于合同债权，预付款的提供方对预付款享有相应的债权，如果合同不能履行，预付款的提供方有权要求返还该部分预付款。而履约保证金的性质属于担保，不是价款的一