履约保证金是谁约定的吗？

前言

履约保证金在工程建设中起着重要的作用，是保证承包人履约的重要手段。然而，履约保证金究竟是由谁来约定的，一直备受争议。本文将详细探讨履约保证金的约定主体，从法律规定、司法实践和工程惯例三个方面进行分析，以期为工程建设领域提供明确的指导。

一、法律规定

《中华人民共和国合同法》第321条规定：“当事人可以约定一方在合同履行前向对方提供担保。担保的方式包括：(一)保证；(二)抵押；(三)质押；(四)留置。”

该条规定并没有明确约定履约保证金的约定主体，但从字面含义可以理解为，履约保证金是由合同当事人双方约定的。双方可以通过在合同中明确约定履约保证金的金额、提供方式、保管方式等内容来确定履约保证金的约定主体。

二、司法实践

在司法实践中，对于履约保证金的约定主体问题，法院一般根据合同约定、工程实践和社会交易习惯来判断。

1. 合同约定：合同是确定履约保证金约定主体的最直接证据。如果合同中明确约定履约保证金由特定一方提供，则法院一般会以此为准。

2. 工程实践：在工程建设行业，一般是由发包人向承包人要求提供履约保证金。发包人是为了保证承包人能够按时、按质、按量完成工程而要求承包人提供履约保证金的。

3. 社会交易习惯：在工程建设领域，发包人向承包人要求提供履约保证金是一种普遍的交易习惯。社会交易习惯可以作为司法裁判的重要参考因素。

三、工程惯例

在工程建设行业，对于履约保证金的约定主体也形成了相应的惯例，即由发包人约定承包人提供履约保证金。

这一惯例主要基于以下原因：

- 发包人作为工程建设的委托方，有权提出履约保证金要求，以保证工程项目的顺利实施。

- 承包人作为工程建设的受托方，有义务提供履约保证金，以证明其履约能力和承担工程项目的风险。

四、典型案例分析

2020年，北京市高级人民法院审理了一起关于履约保证金约定主体的案件。

该案件中，发包人与承包人签订了一份工程建设合同，合同中约定了承包人应当向发包人提供履约保证金。工程完工后，发包人以承包人不按时、按质、按量完成工程为由，要求承包人返还履约保证金。

法院在审理该案时认为，根据合同约定，承包人应当向发包人提供履约保证金。发包人作为工程建设的委托方，有权要求承包人提供履约保证金，以保证工程项目的顺利实施。因此，发包人有权要求承包人返还履约保证金。

五、总结

综上所述，履约保证金的约定主体通常是由合同当事人双方约定的。根据法律规定、司法实践和工程惯例，在工程建设中，一般是由发包人向承包人要求提供履约保证金。发包人作为工程建设的委托方，有权提出履约保证金要求，以保证工程项目的顺利实施。承包人作为工程建设的受托方，有义务提供履约保证金，以证明其履约能力和承担工程项目的风险。