未按规定约定履约保证金

**引言**

履约保证金是工程承包合同中至关重要的保障机制，其目的是确保承包人履行合同义务，减少发包人因承包人违约而遭受的损失。然而，如果不按照规定约定履约保证金，则可能会导致履约保障机制失效，为合同执行埋下隐患。

一、法律法规规定

我国《招标投标法》和《政府采购法》对履约保证金都有明确规定。根据《招标投标法》第四十条，发包人应当在招标文件中明确履约保证金的数额和提交方式；《政府采购法》第三十七条规定，中标供应商应当按照采购文件中规定的数额和方式缴纳履约保证金。

此外，各地也出台了相关的地方性法规。例如，北京市《建设工程施工合同管理办法》规定，履约保证金一般为工程合同价款的5%-10%。

二、未按规定约定履约保证金的后果

未按规定约定履约保证金的后果主要体现在以下几个方面：

1. 履约保障机制失效

履约保证金是发包人对承包人履行合同义务的一种担保。如果未按规定约定履约保证金，或者履约保证金数额不足，则发包人的履约保障机制将失效，一旦承包人违约，发包人可能难以追偿损失。

2. 导致合同无效

根据《合同法》第八条的规定，合同的内容必须合法。如果合同中的履约保证金条款违反法律法规或者强制性规定，则合同可能会被认定为无效。

3. 增加纠纷风险

未按规定约定履约保证金，在合同执行过程中很容易引发纠纷。例如，发包人可能认为履约保证金数额不足，承包人则可能认为履约保证金数额过高。这些纠纷会阻碍合同的顺利执行，甚至导致工程停工。

三、正确约定履约保证金的要点

为了规避未按规定约定履约保证金带来的风险，在工程承包合同中正确约定履约保证金至关重要。具体要点如下：

1. 明确履约保证金数额

履约保证金数额应合理确定，既要保证履约保障作用，又不能过高增加承包人的负担。一般来说，履约保证金数额可参考同行业同类型工程的惯例或参照《建设工程施工合同管理办法》的规定。

2. 约定专用账户

履约保证金应存入双方约定的专用账户，以保障资金安全。专用账户应由双方共同开立，并约定取款条件。

3. 约定保证金提交方式

履约保证金可通过现金、银行保函、信用证等方式提交。发包人应在招标文件中明确指定的提交方式。

4. 约定保证金退还条件

承包人履行合同义务后，应及时退还履约保证金。发包人应在合同中约定保证金退还的具体条件和时间。

5. 加强监督检查

发包人应当加强对履约保证金的监督检查，确保履约保证金按照合同约定正确使用和及时退还。必要时，发包人还可以聘请第三方机构对履约保证金进行审计。

四、总结

未按规定约定履约保证金可能会带来严重的法律后果和经济损失。因此，在工程承包合同中正确约定履约保证金至关重要。发包人和承包人应当严格按照法律法规和合同约定，妥善处理履约保证金相关事宜，以确保合同的顺利执行和双方利益的保障。