履约保函主合同未签订的影响

履约保函是一种由银行或保险公司出具的文件，用于担保某一方（受益人）履行其在合同中的义务。在工程项目中，履约保函通常由承包商提供给业主，以确保承包商按时、按质地完成工程。然而，如果主合同尚未签订，履约保函的法律效力则存在争议。

主合同未签订的法律依据

《担保法》第十三条规定，担保合同是指保证人与债权人约定了债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的合同。这意味着履约保函是一种保证合同，其成立的前提是主合同的有效成立。

《合同法》第十二条规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这意味着主合同是履约保函成立的基础，也是履约保函效力的保障。

履约保函效力的争议

当主合同未签订时，履约保函的效力存在争议，主要有两种观点：

• 无效说认为，主合同是履约保函效力的前提，如果没有主合同，履约保函就无法确定担保的标的和范围，因此无效。
• 可效力说认为，《担保法》没有规定履约保函的效力取决于主合同的存在，只要履约保函本身合法有效，即使主合同尚未签订也仍然有效。

最高人民法院的司法解释

为了解决履约保函效力的争议，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第一条规定，借款合同未依法成立，但借款人实际取得借款并已用于合同目的，贷方请求保证人承担保证责任的，人民法院应予支持。

这一规定虽未直接针对履约保函，但对类似争议案件的审理具有指导意义。可以推断，在主合同未签订的情况下，履约保函如果符合下列条件，也应认定为有效：

• 履约保函本身合法有效。
• 主合同虽然未签订，但承包商已实际取得工程款并用于合同目的。
• 业主并未因承包商未签订主合同而遭受损失。

实际案例

在实务中，关于主合同未签订时履约保函效力的诉讼较为常见。例如，在杨某诉中国银行股份有限公司广州分行一案中，承包商向业主提供了履约保函，但主合同后因故未签订。业主向银行索赔，法院最终支持银行的辩护，认为履约保函仍然有效，因为承包商已取得工程款并用于合同目的，业主也未因此遭受损失。

风险防范建议

为了避免主合同未签订时履约保函效力的争议，建议采取以下风险防范措施：

• 在签订履约保函合同时明确主合同的附件地位，并约定主合同未签订时履约保函的效力。
• 工程款的支付与主合同的签订相挂钩，避免在主合同未签订的情况下向承包商支付工程款。
• 及时与承包商沟通，督促其尽快签订主合同。
• 如果发现履约保函与主合同存在重大偏差，应及时向银行或保险公司提出异议。

总结

综上所述，主合同未签订时履约保函的法律效力仍存在争议，但最高人民法院的司法解释为认定履约保函效力提供了指导性原则。在实务中，建议采取有效措施防范风险，以确保履约保函的效力，保障各方的利益。