履约保证金不能用保函

前言

履约保证金是一种常见的合同履约担保方式，旨在确保承包方在完成合同约定事项时，能够如约履行其义务。保障业主或发包人的利益。在建筑工程和政府采购等领域，履约保证金的应用较为广泛。

失效原因

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（七）》第一百零八条的规定，“招标投标法和建设工程施工发包与承包管理条例规定必须提供履约保证金的，不得以保函代替履约保证金”。

这意味着，在法律明确规定必须提供履约保证金的情况下，保函不能替代履约保证金。原因如下：

1. 法律禁止： 上述法律条文明确禁止以保函代替履约保证金，违反该规定将导致履约保证金无效。
2. 担保方式不同： 履约保证金是一种金钱担保，而保函是一种信用担保。两者在担保方式和担保主体方面存在本质区别，履约保证金的担保更为直接有效。
3. 监管需要： 履约保证金由建设行政主管部门或财政部门监管，而保函由出具保函的银行监管。监管方式和强度不同，不利于保证金的有效监管。

替代方式

既然保函不能替代履约保证金，那么在必须提供履约保证金的情况下，承包方可以采取以下替代方式：

1. 现金： 以现金形式缴纳履约保证金，直接存入指定银行账户。
2. 银行本票： 使用银行本票作为履约保证金，确保资金安全性和可追溯性。
3. 国债： 以国债作为履约保证金，需经出具保函的银行确认和认可。
4. 保险公司保单： 由保险公司出具保单，为承包方的履约能力提供担保。

适用领域

根据《履约保证金管理办法》，履约保证金必须提供的情况包括：

• 招标投标法和建设工程施工发包与承包管理条例规定的必须提供履约保证金的建设工程施工招标投标活动。
• 涉及公共利益或者国有资产、国有资源的政府采购、土地出让、矿业权出让、特许经营权出让等活动。
• 其他法律、法规、规章明确规定必须提供履约保证金的情况。

值得注意的是，并非所有合同都必须提供履约保证金。对于非强制性履约保证金的情况，业主或发包人可以自行决定是否要求承包方提供履约保证金。

履约保证金额度

履约保证金额度一般根据合同金额和合同履约风险确定，一般为合同金额的1%-10%。具体额度应在招标文件或合同中明确约定。

履约保证金额度的设置应遵循以下原则：

• 合理性： 履约保证金额度应与合同风险和承包方履约能力相适应，过高或过低都不利于保证金的有效发挥。
• 可负担性： 履约保证金额度应考虑承包方的财力状况，确保其有能力提供履约保证金。
• 刺激履约： 履约保证金额度应具有一定的刺激性，促使承包方认真履约。

履约保证金退还

承包方在履行合同义务后，业主或发包人应当及时退还履约保证金。

履约保证金退还的条件包括：

• 承包方已按照合同约定完成工程或提供服务，且经验收合格。
• 承包方已履行合同约定的其他义务，如瑕疵保修、索赔处理等。
• 履约保证金保管期已满。

需要注意的是，如果承包方违约，业主或发包人则有权扣留或追偿履约保证金，以弥补损失。

结语

履约保证金是一种重要的合同履行担保方式，具有保障合同履约，保证业主或发包人权益的作用。在法律明确规定必须提供履约保证金的情况下，保函不能替代履约保证金。承包方应采用现金、银行本票、国债或保险公司保单等方式提供履约保证金，确保合同的顺利履约。