履约保函可以扣投标保证金吗？

**引言**

履约保函是工程建设领域常用的担保工具，其与投标保证金均在投标过程中发挥着重要作用。当前，履约保函能否扣除投标保证金成为工程建设领域一个备受关注的问题。本文将深入探讨该问题，从履约保函的本质、法律规定以及司法实践等方面进行分析，以期为相关方提供有益的参考。

**一、履约保函的本质**

履约保函是由担保机构向招标人出具的，承诺在中标人不履行其合同义务时，按照保函金额对招标人的损失承担偿还责任的书面担保文件。履约保函本质上是一种合同保证，其主要功能是确保中标人按照合同约定履行义务，并对招标人遭受的损失予以补偿。

**二、法律规定**

《政府采购法》第47条规定，投标人提交投标保证金后，应当按照招标文件的要求缴纳履约保函。从该规定可以看出，履约保函是招标过程中对投标人的一项强制要求，以保障招标人的合法权益。

然而，对于履约保函能否扣除投标保证金，法律并无明确规定。但最高人民法院于2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第44条规定，因招标人和中标人订立的建设工程施工合同解除或者被确认无效，导致建设工程施工合同无法继续履行的情况下，招标人无需退还投标保证金。

**三、司法实践**

司法实践中，对于履约保函能否扣除投标保证金，法院判决并不统一。部分法院认为，履约保函的目的是保证履约，其与投标保证金的目的是一致的，故履约保函不能替代投标保证金而扣除。也有法院认为，履约保函与投标保证金性質不同，在投標過程中發揮着不同的作用，故履約保函可替代投標保證金而扣除。

**四、争议与分析**

履约保函能否扣除投标保证金的争议主要集中在以下两方面：

（一）两种保证金的性质不同

投标保证金是招标人为了保证投标人履行投标义务而向投标人收取的款项，而履约保函是由担保机构向招标人出具的书面担保文件。两者在性质上不同，投标保证金是对投标人的一种约束，而履约保函是对中标人的一种保证。

（二）履约保函的替代性

有观点认为，履约保函完全可以替代投标保证金。因为履约保函同样具有担保功能，且担保金额通常高于投标保证金。但是，履约保函并不能完全替代投标保证金，因为履约保函仅在中标人履约不当时才会生效，而投标保证金则在投标人出现违约行为时即可扣除。

**五、结论**

综合法律规定和司法实践来看，履约保函能否扣除投标保证金的问题目前仍存在争议。但从实际操作来看，为了避免争议，建议招标人谨慎对待，在招标文件中明确规定是否允许履约保函替代投标保证金，并在需要扣除投标保证金时，充分考虑法律依据和程序要求。

此外，在履约保函替代投标保证金的过程中，应注意以下事项：

1. 确保履约保函的合法性、有效性和充足性。
2. 厘清履约保函与投标保证金之间的关系，明确履约保函何时替代投标保证金。
3. 建立清晰的扣除程序，确保扣除投标保证金时有合理依据和必要的证据支持。