履约保函是否先签订合同

前言

履约保函是指担保人向受益人开立的具有约束力的书面文件，保证主合同项下承包人的履约行为，是现代建设工程合同履约管理中常用的保障措施。对于履约保函是否需要先行签订合同，各方意见不一，本文将对此问题进行深入探讨。

一、法律法规规定与实践操作

从法律法规层面来讲，我国《担保法》第二十九条第二款规定：“保证合同的内容应当包括：主债权的内容、主债权人的名称或者姓名、主债务人的名称或者姓名、保证人的名称或者姓名、保证的方式、保证的范围和期间、保证人的权利和义务以及违反保证合同的责任。”

这一规定表明，保证合同的生效需要明确主债权的内容，而履约保函作为一种保证方式，其出具的前提是存在有效的主合同。因此，从法律角度来看，履约保函的签立应在主合同签订之后。

在实践操作中，通常情况下也是如此。承包人在投标时提交履约保函投标，应同时提供主合同文本，担保人审查主合同后才会开具履约保函。这主要是为了确保履约保函明确的保证范围与主合同内容相符，保障担保人的合法权益。

二、提前签订履约保函的风险

虽然法律法规和实践操作都支持先签订合同再签履约保函，但也不排除在某些情况下提前签订履约保函。需要注意的是，提前签订履约保函可能会带来一定风险：

1. 主合同内容变更导致保证范围不符：

如果在履约保函签立后，主合同的内容发生重大变更，则履约保函的保证范围可能与主合同不再一致，甚至可能与担保人的风险承受能力产生偏差，给担保人带来隐性风险。

2. 造成履约保函无效：

如果在主合同尚未签订的情况下，履约保函就已签立，那么履约保函可能因欠缺合法有效的担保事项而被视作无效。此时，担保人无履行担保义务的法律责任，受益人将无法获得履约保函项下的保障。

3. 影响后续签订合同：

提前签订履约保函可能给甲乙双方后续的合同谈判和签订带来压力。甲方可能会以此为由，要求乙方在合同中做出对自身不利的让步，损害乙方的合法权益。

三、建议与对策

为了避免提前签订履约保函带来的风险，建议各方遵循以下原则：

1. 严格执行法律法规：

严格按照《担保法》的规定，主合同签订后再签立履约保函，避免因倒置顺序而产生的法律风险。

2. 规范合同文本约定：

在主合同文本中明确规定履约保函的签立条件、出具时间、保证范围等事项，确保履约保函与主合同紧密关联，发挥其应有的担保作用。

3. 加强履约保函管理：

双方在实际操作中加强履约保函的管理，定期核对履约保函的有效性，及时发现并处置履约保函与主合同不相符的情况，最大程度保障履约保函的效力。

此外，还可采取以下措施减少提前签订履约保函的风险：

1. 建立主合同和履约保函签立时间间隔：

在招标文件中规定主合同和履约保函的签立时间间隔，确保有充足的时间审查主合同并做好履约保函的准备工作。

2. 使用条件式履约保函：

开具条件式履约保函，规定履约保函的生效以主合同的有效签订为前提，从而避免主合同无法签订而导致履约保函无效的风险。

四、总结

综上所述，为了保障履约保函的效力，维护各方的合法权益，一般情况下应在主合同签订后签立履约保函。虽然在特殊情况下可以提前签订履约保函，但应充分认识到其中的风险，并采取有效措施进行规避。通过规范履约保函的签立程序和加强履约保函的管理，可以有效保障工程项目的顺利履约和双方的合法权益。