履约保证金的破产取回权

一、履约保证金的性质

履约保证金是指承包人在投标或签订合同时，为保证合同的完整履行而向发包人缴纳的特定款项。它是具有担保性质的民事专有财产，仅能在保证合同义务如期、全面履行的前提下返还。在破产程序中，履约保证金原则上是发包人享有优先受偿权的破产财产。

二、破产取回履约保证金的主体

按照我国《企业破产法》，破产的原因限于两类：债务清偿不能和不能清偿到期债务。只有符合这两类原因，企业才会被宣告破产。在此背景下，只有在承包人已宣告破产的情况下，发包人才能取得履约保证金的取回权。

三、履约保证金取回权的实现

1. 破产申报：宣告破产后，发包人应当及时向破产管理人申报债权，并提供有关履约保证金的证明文件。

2. 优先受偿：根据《企业破产法》第96条的规定，发包人享有优先受偿权，其优先受偿额度为已交纳履约保证金的全部金额。优先受偿权是指在破产财产分配中，债权人享有优先受偿的部分或全部财产的权利。

3. 实物返还：如果破产财产中存在发包人尚未收取的履约保证金实物，破产管理人应当将该实物返还给发包人。

4. 现金返还：如果破产财产中不存在履约保证金实物，破产管理人应当将已变现的履约保证金按照优先受偿的原则返还给发包人。

四、破产取回履约保证金的举证责任

在破产诉讼中，发包人主张取得履约保证金取回权的，应当就以下事实负举证责任：

• 承包人已宣告破产
• 发包人已按期、全面履行了合同义务
• 履约保证金的交纳事实

五、破产取回履约保证金的时效

发包人取回履约保证金的权利受诉讼时效制度的限制。根据我国法律，涉案标的金额在1万元以上的，诉讼时效期间为3年。发包人主张取回履约保证金时，应当在履约保证金被占用的时效起算之日起3年内提起诉讼。

六、特别规定

需要注意的是，以下两种情形下，发包人无权取回履约保证金：

• 承包人违约且履约保证金不足以弥补发包人损失的
• 发包人直接参与分配或者接受承包人转移破产财产的

七、保障履约保证金取回权的建议

为了保障发包人履约保证金的取回权，建议采取以下措施：

• 规范履约保证金的交纳行为
• 准确界定合同违约与履约保证金扣除的范围
• 加强履约保证金的监管
• 适时采取法律手段保护履约保证金取回权

结语

履约保证金是确保合同履行的重要手段。在破产程序中，发包人享有履约保证金的优先受偿权。但是，发包人行使取回权时应当遵守相关的法律规定，并及时采取法律途径维护自身权益。通过加强履约保证金的管理和监管，可以有效保障工程项目的顺利推进和发包人的合法利益。