分包履约保证金谁交？

一、分包履约保证金的概念及性质

概念：分包履约保证金是指分包单位在承接总包单位的工程项目时，向总包单位提供的履约担保的一种保证金，是分包单位确保其忠实履行合同义务的经济担保。

性质：分包履约保证金具有以下性质：

• 担保性：保证分包单位履行合同义务；
• 履行性：用于支付因分包单位违约给总包单位造成的损失；
• 经济性：体现分包单位承担工程风险的经济责任；
• 时效性：在合同履行完毕且总包单位结清工程款项后退还。

二、分包履约保证金的责任主体

一般情况下，分包履约保证金由分包单位交纳。

《建筑法》第71条规定：“建筑施工承包合同应当包括工程价款支付方式、工程质量保证金的交纳方式和数额、工程竣工验收和移交程序、竣工结算和工程保修期等条款。”

《合同法》第310条规定：“当事人可以在合同中约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”

三、分包履约保证金的交纳比例和形式

1. 交纳比例

分包履约保证金的交纳比例一般由合同约定，通常在合同总价款的1%~5%之间。具体比例由双方当事人协商确定，但不得超过法律规定。

2. 交纳形式

分包履约保证金的交纳形式一般为以下两种：

• 现金方式：分包单位将现金直接交纳给总包单位；
• 保函方式：分包单位向银行申请履约保证保函，由银行作为保证人向总包单位出具保函。

保障金转入总包单位指定账户，在合同履行完毕后，总包单位确认无工程质量和安全问题时，会向银行申请解除保函并退还保障金。

四、分包履约保证金的管理

1. 交纳时间

分包履约保证金一般在分包合同签订后由分包单位交纳。

2. 退还条件

分包单位履行合同义务，总包单位无异议，则分包履约保证金应于分包合同履行完毕且工程款结清后退还给分包单位。

3. 划拨使用

分包履约保证金只可在合同履行过程中，因分包单位违约而造成总包单位损失的情况下划拨使用。具体划拨程序由合同约定。

五、特殊情况下的交纳主体

在特殊情况下，总包单位可以向分包单位收取分包履约保证金，但需要符合以下条件：

• 总包单位没有支付工程款或工程款未足额支付，分包单位索要工程款；
• 总包单位完成了合同约定的主要施工内容，分包单位未完成合同约定的主要施工内容。

六、法律意义及风险提示

分包履约保证金制度具有以下法律意义：

• 保障工程质量和进度；
• 维护合同当事人的合法权益；
• 促进建筑市场健康发展。

对于分包单位而言，需要注意以下风险：

• 交纳履约保证金的金额过高，可能加重分包单位的资金压力；
• 不按合同约定履行义务，履约保证金会被扣除或没收，造成经济损失；
• 总包单位无故不退还履约保证金，侵害分包单位的合法权益。

对于总包单位而言，需要注意以下风险：

• 不合理收取履约保证金，可能涉嫌违法；
• 履约保证金被挪作他用，可能承担法律责任；
• 无故不退还履约保证金，可能引发诉讼纠纷。

为了避免纠纷，建议当事人在合同中明确约定分包履约保证金的交纳比例、交纳时间、退还条件等条款，并严格按照合同履行各自的义务。